Yeni Ticaret Kanununda Anonim Sirketlerde Yönetim Kurulunun Olusumu, Sorunlar Ve Vergisel Sonuçlari

03.01.2012 Dr. Bumin DOGRUSÖZ - 1902 görüntülenme YAZDIR

Yeni Ticaret Kanununda Anonim Sirketlerde Yönetim Kurulunun Olusumu, Sorunlar Ve Vergisel Sonuçlari
3 Ocak 2012, A.Bumin DOGRUSÖZ
(Bu makale Vergi Sorunlari Dergisi Ocak 2012 sayisinda da yayinlanmistir)
I.              GENEL AÇIKLAMA
6102 sayili yeni Türk Ticaret Kanununun (YTK) anonim sirketlere iliskin yönetim organi baslikli bölümünün basinda yer alan 359. maddesinin 1. fikrasinda; “anonim sirketin, esas sözlesme ile atanmis  veya genel kurul tarafindan seçilmis, bir veya daha fazla kisiden olusan bir yönetim kurulu bulunur” hükmü yer almaktadir.
Bu düzenleme ile, halen yürürlükte bulunan 6762 sayili Türk Ticaret Kanununda (ETK., md. 312/1), anonim sirketler için öngörülen asgari üç kisi olma kosulu kaldirilmis ve yönetim kurulunun bir kisiden de olusabilecegi hükme baglanmistir. Bu düzenlemenin bir pay sahipli anonim sirketin kurulabilmesine olanak verilmesi ile paralel olarak getirildigi anlasilmaktadir. Gerekçede bu husus Avrupa Birligi ülkeleri düzenlemeleri ne dayanilarak açiklanmistir.
Öte yandan yönetim kurulunun üye sayisi ETK’da oldugu gibi Kanunla belirlenmemis, sirketlerin ana sözlesmelerine birakilmistir (YTK md.339/2g). Ana sözlesmede yönetim kurulu üye sayisi kesin olarak (3 kisi, 5 kisi gibi) belirlenebilecegi gibi, genel kurula takdir hakki verecek sekilde alt ve üst sinir seklinde de (3 ilâ 5 kisi veya 5 ilâ 9 kisi gibi) belirlenebilir[1].
YTK’nin bu konuda getirdigi yeniliklerden biri de, yönetim kurulunda görev yapacak kisilerin pay sahibi olma zorunlulugunun kaldirilmis olmasidir. ETK’nin “idare meclisi pay sahibi aza ortaklardan tesekkül eder” seklindeki 312/2 hükmü yeni Kanunda yer almamistir. YTK’nin yürürlüge girisi ile birlikte, pay sahibi olmayan kisilerde sirketlerin yönetim kurullarinda görev yapabileceklerdir. Bu nedenle artik pay sahibi sayisi ile yönetim kurulu üye üst sayisi arasinda bir iliski olmayabilecektir. Örnegin bir pay sahipli anonim sirketin üç kisiden olusan veya bes pay sahipli bir anonim sirketin yedi kisiden olusan yönetim kurulu olabilecektir. Hiç süphesiz bunun terside, yedi pay sahibinden olusan bir anonim sirkette bir veya üç kisiden olusan yönetim kurulunun olmasi örnegindeki gibi, mümkündür.
Ancak burada yönetim kurulunun bir kisiden olusmasi halinde bir “kurul”dan söz edilmesi, kanaatimce yanlis ve yaniltici olmustur. Türkçe dilbilgisi kurallarina da aykiri düsmüstür. Nitekim Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlügünde[2] kurul kelimesi, “kisilerden olusmus topluluk” olarak açiklanmistir. Madde Gerekçesinde[3] bu konuda; “Tek kisi ile kurul ifadesini çeliski yaratabilecegi de düsünülmemelidir. Çünkü buradaki “kurul” kelimesi birden ziyade kisiden çok, “organ”a isaret etmektedir. Modern sirketler hukuku anlayisinda kurulun birden çok kisi anlami gün geçtikçe vurgusunu yitirmektedir. Tek üyeli yönetim kurulu bir çok komite ve komisyonla birlikte çalisip bir yönetim örgütü olusturabilir.” açiklamasi yer almissa da bu açiklama tatmin edici degildir. Burada pekala “yönetici” veya benzer bir kelime kullanilabilir ve fikra, ““anonim sirketin, (…)bir kisiden olusan yöneticisi veya daha fazla kisiden olusan bir yönetim kurulu bulunur” seklinde kaleme alinabilirdi.
Yönetim kurulu üyeleri için aranan temel kosul, tam ehliyetli olmalaridir (YTK md.359/3). Bu kosul hem yönetim kuruluna atanacak veya seçilecek gerçek kisiler için hem de tüzel kisi adina yönetim kurulunda görev yapmak üzere adi tescil edilecek olan kisi için aranacaktir.
Yönetim kurulu üyelerini seçme hakki, ETK’da oldugu gibi, YTK’da da genel kurulun devredilemez yetkileri arasinda düzenlenmistir (YTK md.408/2). Ancak kurulusta ilk yönetim kurulu üyeleri ana sözlesme ile belirlenecektir (YTK md.339/3)
II.            SEÇILME ENGELLERI
Yönetim kurulunda üyeligin bosalmasini düzenleyen YTK’nin 363/2. maddesinde yer alan “Yönetim kurulu üyelerinden birinin iflasina karar verilir veya ehliyeti kisitlanir ya da bir üyelik için kanuni sartlari yahut esas sözlesmede öngörülen sartlari kaybederse, bu kisinin üyeligi (…) kendiliginden söz eder” hükmü uyarinca bu hâllerin seçilmeye engel hâl olarak kabul edilmesi de gerekmektedir.  Zaten bu husus YTK md. 359/4’de açikça vurgulanmistir.
Ancak ETK md. 315/2’de yer alan ve “Agir hapis cezasiyle veya sahtekârlik, emniyeti suistimal, hirsizlik, dolandiricilik suçlarindan dolayi mahkûmiyet hali”ni yönetim kurulundan ayrilma ve dolayisiyla seçilmeye engel olma hali olarak kabul eden düzenleme YTK’ya alinmamistir. Bunun sebebi, gerekçede açiklanmamistir. Bu nedenle almamanin bilinçli olup olmadigi belirsizdir. Ancak bu tercihin yerinde oldugu söylenemez[4].
Kanaatimizce ETK’nin bu düzenlemesinin YTK’da yer almamasina karsilik burada, “kisilerin kasten islemis oldugu suçtan dolayi hapis cezasina mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, hapis cezasinin infazi tamamlanincaya kadar sirketlerin yöneticisi veya denetçisi olamayacagina” dair Türk Ceza Kanununun 53. maddesi devreye girecektir.
Yönetim kuruluna seçilme engelleri, ayni zaman da yönetim kuruluna seçilen tüzel kisinin temsilcisi olarak tescil ve ilan olunacak kisi için de geçerli olmak durumundadir.
III.           TÜZEL KISININ YÖNETIM KURULUNA SEÇILMESI
Anonim Sirket genel kurulunda, pay sahibi olan veya olmayan bir tüzel kisinin de yönetim kuruluna seçilmesi mümkündür. Pay sahibi olmayan tüzel kisinin yönetim kuruluna seçilmesi, özellikle sirket topluluklari içerisinde daha olasi bir durumdur. Burada eski TTK’dan farkli olarak, artik genel kurulda tüzel kisinin temsilcisi degil, dogrudan tüzel kisinin seçilecek ve yönetim kurulu üyesi olarak tüzel kisinin tescil edilecek olmasidir. Ancak tüzel kisinin yönetim kurulu toplantilarina katilmasi ve oy kullanmasi mümkün olamayacagindan, yönetim kuruluna bir tüzel kisi seçildiginde, tüzel kisi ile birlikte tüzel kisi adina, yine tüzel kisi tarafindan belirlenen sadece bir gerçek kisi de tescil ve ilan olunacaktir. Tüzel kisi adina sadece bu gerçek kisi toplantilara katilip, oy kullanabilecektir (YTK md. 359/2). Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kisi kendi adina tescil edilen bu kisiyi her an degistirebilecektir (YTK md.364/1). Böyle bir degistirme halinde yeni ismin (temsilci gerçek kisinin) de tescil ve ilaninin yaptirilmasi gerekecektir. Bu düzenlemelerin degerlendirmesini yapmadan önce, gerekçesini aktarmak istiyoruz. Tüzel kisinin dogrudan kendisinin yönetim kurulu üyesi olarak seçilmesi esasinin (YTK md. 359/2) kabul gerekçesi asagidaki gibidir:
“Ikinci fikrada, tüzel kisilerin yönetim kurulu üyesi olabilmelerine olanak taninarak, bir taraftan, 623 üncü maddesinin ikinci fikrasi ile uyum saglanmis, diger taraftan tüzel kisinin yönetim kurulu üyesi olarak sorumlu tutulmasinin yolu açilarak sirkete, pay sahiplerine ve alacaklilara güvence verilmistir. Düzenleme sorumluluk hukukunun ana gelisme ekseni ile çakismaktadir. Dev yapili, çok uluslu sirketlerin; temsilcilerinin arkasina gizlenmelerine hukukun seyirci kalmasi sadece adaletsizligi artirmakla kalmamakta ayni zamanda hukuka güveni de sarsmakta, hukukî gerçege göz kapama anlamina gelmekte ve kanun koyucuyu da hukuk kuralinin nesnelligi yönünden müskül durumda birakmaktadir. Bu fikra ile çagdas, hakça bir sorumluluk sistemi kabul edilerek, tüzel kisinin temsilcisinin üye seçilmesi ile üyenin (temsilcinin) tüzel kisi ile arasindaki bagin kesildigi ve tüzel kisinin, temsilcisinin eylem ve kararlarindan sorumlu tutulamayacagi seklindeki yapay teori reddedilmistir. Artik, tüzel kisilerin temsilcilerinden olusan zayif malvarlikli üyelerin sorumlulugu ile hukukî gerçeklere göz yumulmayacaktir.
Sirketler toplulugu gerçegini taniyip düzenleyen (madde 195 ve devami) bu Kanun için 359 uncu madde sisteminin kabulü zorunluydu.
Tüzel kisi yönetim kuruluna bizzat gelemeyecegi için toplantiya katilacak olan gerçek kisi onun tarafindan belirlenir ve onun adina tescil ve ilân olunur. Toplantilara anilan gerçek kisi katilip oy kullanir. Kullanilan oy tüzel kisinindir. Tescil, tüzel kisinin üyeligini söz konusu gerçek kisinin kisiliginde somutlastirip belirgin konuma getirmekte ve bu yönden kurucu bir etkiye sahip bulunmaktadir. Ilan ise bunu üçüncü kisilere bildirir. Ayrica tescil ve ilân keyfiyeti sirketin web sitesinde de yayimlanir. Belirleme, tüzel kisinin kurula her toplantida farkli kisileri yollayarak kurulun çalismasini ve istikrarini bozmasina engel olmak amacina yöneliktir. Tüzel kisi adina tescil ve ilân edilecek kisi, tüzel kisi tarafindan belirlenir, yoksa genel kurul tarafindan seçilmez; esas sözlesmeye bu yolda hüküm konulamaz. Çünkü, seçimle tüzel kisi yönetim kuruluna üye olmustur. Tüzel kisi, kendi adina toplantilara katilacak kisiyi degistirmek istiyorsa sirkete basvurarak yeni kisiyi tescil ve ilân ettirmelidir. Gerçek kisiyi belirlemek ve degistirmek hakki sadece tüzel kisiye aittir. Ancak sirketin, hakli sebeplerin varliginda tüzel kisiden degistirme talebinde bulunmaya hakki vardir.
Bu düzenleme ile, yillardir hukukumuza hakim olan bir tüzel kisinin yönetim kurulunda birden çok temsilciye sahip ve birden çok oyu haiz olmasina iliskin teoriye ve dogmatige aykiri, menfaatler dengesini bozan uygulama da son bulacaktir. Çünkü, her üye gibi tüzel kisi de yönetim kurulunda bir oy hakkina sahip olacaktir.”
Yönetim kuruluna seçilenin dogrudan tüzel kisi olmasinin, kanaatimizce pek fazla bir anlami yoktur. Çünkü gerekçede hakli ve yerinde olarak ileri sürülen görüsler, Kanuna, “tüzel kisiyi temsilen yönetim kuruluna seçilen kisinin eylem, faaliyet ve islemlerinden temsil ettigi tüzel kisinin sorumlu olacagi” yönünde bir düzenlemeye yer verilerek de yasama aktarilabilirdi. Oysa bu düzenlemeyle tüzel kisi, yönetim kurulunda görev yapacak gerçek kisiyi diledigince belirleyebilecek ve gerekçede belirtilenin aksine sürekli degistirebilecektir. Böyle bir durumda sirketin diger pay sahiplerinin istemeyecegi, sirketlerinin yönetiminde görevlendirmeyi asla düsünemeyecegi kisiler de ve hatta genel kurul üyelerinin hiç tanimadigi kisiler de yönetim kurulunda yer alabilecektir. Yönetim kurulu içerisinde olmasi gereken ahenk ve uyum da bozulma riski tasiyabilecektir. Kaldi ki temsilen seçilen kisinin, genel kurulun toplanmasina dahi gerek olmadan kolayca görevden alinabilecegi ve degistirilebilecegini de dikkate alarak, yönetim görev ve sorumluluklarina kanunun istedigi derecede özen göstermemesi ve hatta sirkete yabancilasmasi ihtimali de kuvvetle muhtemeldir.
Ancak bu düzenleme vergi mevzuatinin vergi borçlarindan kanuni temsilcilerin sorumluluguna iliskin düzenlemelerinin uygulamasinda karsilasilan bir sorunu çözmesi açisindan, bir vergi hukukçusu olarak olumlu yaklasmak da mümkündür. Bu konudaki görüslerimizi daha önce 31.5.2004 tarihli Dünya Gazetesinde ve 21.10.2010 tarihli Referans Gazetesinde yayimlanan makalelerimizde söyle açiklamistik:
“Yönetim kurulu üyelerinin sirketin kamusal borçlarindan sorumlulugu ayrica, vergi borçlari açisindan Vergi Usul Kanunu’nun 10 ve diger kamu borçlari için ‘Amme Alacaklarinin Tahsil Usulü Hakkinda Kanun’un mükerrer 35. maddesinde düzenlenmistir. Yönetim kurulunda pay sahibi tüzelkisiyi temsilen görev yapan üyenin islemlerinin veya kanundan dogan sorumluluklarinin, kendisine mi, yoksa temsil ettigi tüzelkisiye mi ait olacagi doktrinde tartismali olmakla birlikte, yine baskin görüs, bu sorumlulugun yönetim kurulunda temsil olunan tüzelkisi ortaga ait oldugu yönündedir.
Anonim sirketlerin yönetim kurullarinda pay sahibi tüzelkisiyi temsilen görev yapanlar, öncelikle yönetim kurulu üyesi oldugu anonim sirketin hak ve menfaatlerini gözetmekle yükümlü olmakla birlikte, ayni zamanda temsil ettikleri tüzelkisinin hak ve menfaatlerini de kolladiklari, hatta birçok halde o tüzelkisinin direktifleri dogrultusunda hareket ettikleri de bir gerçektir. Özellikle birden fazla grubun ortakliginda veya yabanci sermayeli sirketlerde, bu durum daha açik olarak görülmektedir. Öte yandan, özellikle pay sahibi tüzelkisileri temsilen seçilenlerin o tüzelkisilerde genellikle ücretli oldugu da nazara alindiginda, temsilci üyelerin kendi kisisel varliklarina nazaran temsil ettikleri tüzelkisinin malvarliginin, sorumluluk açisindan sirket alacaklilari ve diger pay sahipleri için pek çok halde daha fazla güvence olusturdugu rahatlikla görülür. Kaldi ki, temsilci üyenin bulundugu yönetim kurulunun hasar ve yararlari üyeye degil, temsil olunan tüzelkisiye aittir. Örnegin sirkette sermayeyi yiyen zararinin olusmasi halinde sermayeyi tamamlayacak olan ve kâr olmasi halinde kâr payini alacak olan, temsilci üye degil, pay sahibi tüzelkisidir.
Konu vergi hukukunu, özellikle ‘kanuni temsilciler’in sorumlulugu konusunda ilgilendirmektedir. Vadesinde ödenmeyen ve borçlu tüzelkisilerin malvarliklarindan alinamayan vergi alacaklarinin Vergi Usul Kanunu’nun 10. maddesine göre, diger kamu alacaklarinin ise ‘Amme Alacaklarinin Tahsil Usulü Hakkinda Kanun’un mükerrer 35. maddesine göre tüzelkisilerin kanuni temsilcilerinden (yönetim kurulu üyelerinden) tahsili söz konusu olabilmektedir. Yönetim kurulu üyesinin bir tüzelkisiyi temsilen görev yaptigi hallerde alacakli kamu idarelerinin, yönetim kurulunda görev yapan üyeye mi, yoksa temsil olunan tüzelkisiye mi müracaat edecegi, mevzuatimizda açik degildir.
Yukarida açikladigimiz görüslerimiz ve hakkaniyet, ticaret hukukunda savunulan görüsler, bu konuda alacaklinin, yönetim kurulunda temsilen görev yapan üyeye degil, bu üyenin temsil ettigi kuruma müracaat etmesi gerektigini göstermektedir. Zaten, temsilen görev yapan üyenin temsil ettigi kurumda çalisiyor olmasi halinde, Borçlar Kanunu’nun ‘istihdam edenlerin mesuliyeti’ baslikli 55. maddesi de bizi bu sonuca götürmektedir. Nitekim, Danistay 11. Dairesi’nin E.1998/231. K.1998/2198 sayi ve 10.6.1998 tarihli “Bir anonim sirketin yönetim kuruluna, tüzelkisi ortagi temsilen katilan yönetim kurulu üyesi V.U.K. md. 10 uyarinca sorumlu tutulamaz. T.T.K. md. 312 dolayisiyla bu durumda sorumlu olmasi ve takibi gereken, yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzelkisi ortaktir” seklindeki karari da yukarida belirtilmis oldugumuz görüsümüzü teyit etmektedir.”
Ancak uygulamada vergi idaresi, hep yönetim kurulunda temsilcisi bulunan tüzel kisiyi degil, temsilci olan kisiyi takip etme yolunu tercih etmistir. YTK’nin bu konudaki aktardigimiz yeni düzenlemeleri karsisinda, vergi uygulamasindaki kanaatimizce yanlis olan bu uygulamada sona erecek ve vergi idaresi sirketin ödenmeyen kamu borçlarindan ötürü, artik yönetim kuruluna seçilmis tüzel kisiyi takip etmek durumunda olacaktir.
Bu noktada karsilasilabilecek bir diger sorun da, sirket ana sözlesmesine; “yönetim kuruluna aday olan tüzel kisi ile birlikte onun belirledigi ve onu temsil edecek kisinin de genel kurul da birlikte seçilip seçilemeyecegi” veya “tüzel kisinin seçim sirasinda kendisini temsil edecek kisiyi de açiklamak zorunda oldugu ve üyelik süresince genel kurulun onayi olmadan bu kisiyi degistiremeyecegi” yolunda bir hüküm konulup konulamayacagidir. Madde Gerekçesinde bunun mümkün olmadigi açiklanmistir. Ancak kanunda bunu yasaklayici hiçbir hüküm yer almamistir. Bu nedenle, bir hukuk hükmü niteliginde olmayan ve sadece yorum konusunda gerektiginde basvurulabilecek bir metin olan gerekçeden hareketle[5] böyle bir yasak getirilemeyecegi kanaatindeyim[6].
IV.          BELIRLI PAYLARIN YÖNETIM KURULUNDA TEMSILI
YTK’nin 360. maddesinde; “esas sözlesmede öngörülmek sarti ile belirli pay gruplarina, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup olusturan pay sahiplerine ve azliga yönetim kurulunda temsil edilme hakki taninabi”lecegi hükmüne yer verilmistir.
Belirli pay gruplarinin yönetim kurulunda temsilini saglamak üzere ETK’da kabul edilmis bulunan “imtiyaz” müessesesi; yeni Kanunda da aktardigimiz düzenlemede “belirli pay gruplarina” denilmek ve ayni maddenin 2. fikrasinda, “bu maddeye göre yönetim kurulunda temsil edilme hakki taninan paylar imtiyazli sayilir” hükmüne yer verilmek suretiyle varligini sürdürmüstür.  Ancak (A) grubu ve/veya (B) grubu gibi belirli (imtiyazli) paylarin disinda özellik ve nitelikleri ile belirli pay sahiplerine de bu konuda imtiyaz taninabilecegi kabul edilmistir. Bu düzenlemeye göre örnegin, bir insaat sirketinin ana sözlesmesinde yönetim kuruluna iliskin düzenlemede, “yönetim kurulu üyelerinin ikisi (A) grubu pay sahipleri arasindan veya (A) grubu pay sahipleri gösterdigi adaylar arasindan seçilir” düzenlemesine yer verilebilecegi gibi, “yönetim kurulu üyelerinden ikisi mimar veya mühendis pay sahipleri arasindan seçilir veya onlarin gösterdigi mimar veya mühendis adaylar arasindan seçilir” düzenlemesine de yer verilebilecektir. Bu gruplarin belirleyecegi adaylar veya bu sifata sahip kisiler, hakli bir sebep olmadikça genel kurul tarafindan seçilmek zorundadir.
Yeni düzenlemede ayrica “azlik”a da yönetim kurulunda temsil edilebilme hakkinin ana sözlesme ile taninabilecegi hükme baglanmistir. Ancak burada azlik belirlemesinin, diger pay sahiplerinden de ayrilmasini saglayabilecek sekilde yapilmasindaki güçlük, kanaatimizce bu düzenlemenin yasama aktarilmasina engel olacak boyutta bir sorun olusturmaktadir. Burada akla gelebilecek yegâne çözüm, paylarin genel kurulda seri ve sira numaralari ile islem görmesidir. Bunun disinda kurulusta azlik payi olusturanlarin hisselerinin belli grup olarak belirlenmesi düsünülebilir ki bu da imtiyazli pay grubu yaratmak anlamina gelir. Bu ise zaten yapilabilecegi maddede belirtilen bir husustur. Zaten bu uygulama güçlügüne madde gerekçesinde de, “azligin iyi tanimlanamamasi imtiyazlarin uygulanmasini güçlestirebilir” denilmek suretiyle isaret edilmistir.
YTK md. 360’da ayrica, bu madde uyarinca taninabilecek temsil edilme hakkina istinaden yönetim kuruluna seçilebilecek ve görev yapabilecek kisi sayisina, halka açik anonim sirketler bakimindan bir sinirlama getirilmis ve üye tam sayisinin yarisini asamayacagi belirtilmis, ancak            sermaye piyasasi hukukunun bagimsiz yönetim kurulu üyelerine iliskin düzenlemeler sakli tutulmustur.
V.           YÜKSEK ÖGRENIM KOSULU
YTK’nin 359/3. maddesinde, “Yönetim kurulu üyelerinin en az dörtte birinin yüksek ögrenim görmüs olmasi zorunludur. Tek üyeli yönetim kurulunda bu zorunluluk aranmaz.” hükmü yer almistir.
Yönetim Kurulu üyelerinde yüksek ögretim kosulu aranmasinin sebebi madde gerekçesinde[7]“Yönetim kurulu üyelerinin yarisi ile tüzel kisi adina tescil ve ilân edilecek kisinin yüksek ögrenim görmüs olmasi sarti getirilmistir. Bu suretle yönetim kurulunun nicelik yönünden düzeyi yükseltilmis ve profesyonel üyelerin seçimine zemin hazirlanarak kurumsal yönetim ilkeleriyle uyum saglanmistir” seklinde açiklanmistir.
Yukariya aktardigimiz gerekçeden de anlasilacagi üzere Tasarida yönetim kurulu üyelerinin yarisi için aranan bu kosul, Adalet Komisyonunda “dörtte bir oranina” indirilmistir. Adalet Komisyonunca yapilan bu degisikligi gerekçesi[8] ise; “Anadolu’da geleneksel aile sirketlerinin çogunlukta olmasi, bunlarin ortaklarinin ve yöneticilerinin de çogunlukla yüksek ögrenim görmemis olmasi ve bir girisimcinin kendi kurdugu sirketin yönetim kurulunda görev alamamasinin Anayasanin çalisma ve tesebbüs hürriyetini düzenleyen maddesine  aykiri oldugu” seklinde açiklanmistir. Bu gerekçe bence, Tasari’nin gerekçesine nazaran daha gerçekçidir. Nitekim katildigimiz pek çok toplantida tarafimiza yöneltilen sorulardan büyük bölümü, bu kosulla ilgili olmustur. Özellikle pay sahiplerinin tamaminin yüksek ögretim görmedigi aile sirketlerinde, sirkette hiçbir sifati olmayan disaridan birisini yönetim kurulu üyesi olarak atamak, hatta ona ücret ödenmek istenmemektedir. Kanunun gerekçesinde ise, onlari Kanun yoluyla buna zorlamayi hakli kilacak yeterli hakli sebebe rastlamak mümkün degildir.
Öte yandan bu kosulun Kanunda düzenlenis sekli de uygulamada sikintilara yol açacak sekildedir. Bu konuda karsilasilabilecek ilk sorun, yönetim kurulu üye tam sayisinin dörde kalansiz bölünemedigi hallerde bu kosulun nasil uygulanacagidir.  Örnegin 3 veya 5 üyeli yönetim kurullarinda, kaç üyenin yüksek ögretim görmüs olmasinin aranacagini kanun düzenlememistir. Böylesi önemli bir konunun kanunda belirtilmemis olmasi, bence bir eksikliktir. Kanimca bu gibi hallerde, ETK’nin yönetim kurulu toplanti yeter sayisinin hesabina iliskin hükmünün yorumu konusunda Yargitay ve doktrinin benimsedigi ve bölünmede ortaya çikan kesrin tama iblag edilerek dikkate alinmasi gerektigi yolundaki görüs ve içtihat, yine uygulama alani bulacaktir.  Buna göre 3 üyeli yönetim kurulunda bir üyenin, 5 üyeli yönetim kurulunda ise 2 üyenin yüksek ögrenim görmüs olmasi gerekecektir[9].
Burada karsilasilabilecek bir baska sorun da tüzel kisiyi temsilen sicile tescil edilecek kisi için de yüksek ögrenim görmüs olma kosulunun aranip aranmayacagidir. Kanun tüzel kisiyi temsilen sicile tescil edilecek kisi için yüksek ögrenim görmüs olma kosulunu, özel olarak aramamistir. Bu konuda yönetim kurulunun yapisi belirleyici olacaktir. Örnegin bir gerçek kisi üyesi zaten yüksek ögrenim görmüs yönetim kuruluna atanacak tüzel kisi temsilcisi için bize göre bu kosul aranmayacaktir.
Bu kosulun tahakkuk edip etmediginin kontrolü ise ticaret sicil memurluklarina düsmektedir. Bu denetimin tek yolu ise kurulusta ana sözlesme tescil edilirken veya seçimli genel kurul karari tescil edilirken, Ticaret Sicil Memurunun gerekli sayida üye için üniversite diplomasinin suretini aramaktir.
VI.          VATANDASLIK VE YERLESIM YERINE ILISKIN KOSUL
YTK md. 359’da yönetim kuruluna seçilecek gerçek kisi veya tüzel kisi açisindan her hangi bir vatandaslik kosulu öngörülmemistir. Ancak anilan maddenin 1. fikrasinin 2. cümlesinde, temsile yetkili yönetim kurulu üyelerinden en az birinin Türk vatandasi olmasi ve yerlesim yerinin Türkiye’de bulunmasi kosulu getirilmistir. Madde gerekçesinde bu düzenlemenin gerekçesi; “. Temsile yetkili üyelerden en az birinin Türkiye’de yerlesim yerinin bulunmasinin ve Türk vatandasi olmasi sartinin sebebi; islem kolayligini saglamak, hukukî ve cezaî sorumluluga iliskin hükümlere uygulanabilirlik kazandirmak ve sirketin, pay sahiplerinin ve alacaklilarin menfaatlerini korumak” seklinde açiklanmistir. Cümlede “ve” baglacinin kullanilmasi dolayisiyla hem vatandaslik hem yerlesim yeri kosulunun ayni temsilci üyede karsilanmasi gerekmektedir.
Anonim sirketin yönetim kurulu üyelerinden birinin bu kosulu karsilamasi yeterlidir. Bir kisiden olusan yönetim kurullarinda ise, bu kosullarin bu bir kiside bulunmasi gerekecektir. Bir üyede bu kosullar karsilandiktan sonra diger üyelerin yabanci olmasi ve /veya yerlesim yerlerinin Türkiye disinda bulunmasi mümkündür.
Yönetim kurulunun bir üyeden olusmasi ve bu bir üyenin tüzel kisi olmasi halinde ise bu kosullarin, yönetim kurulu üyesi olmasi dolayisiyla tüzel kisinin kendisinde, ancak bu tüzel kisinin yönetim kurulunda bir gerçek kisi ile temsil olunacak olmasi dolayisiyla da bu gerçek kiside, yani her ikisinde de aranmasi gerekecektir.
VII.         GEÇIS DÜZENLEMELERI
                   YTK, 1.7.2012 tarihinde yürürlüge girecektir. Geçis süreci ve anonim sirketlerin YTK’ya uyarlanmasina iliskin düzenlemeler, 6103 sayili Türk Ticaret Kanununun Yürürlügü Ve Uygulama Sekli Hakkinda Kanun da yer almistir.
Anonim sirketlere ana sözlesmelerini YTK’nin yayimindan itibaren 18 ay içinde yeni TTK ile uyumlu hale getirme yükümlülügü getirilmistir. Bu uyum yapilmadigi takdirde, yeni TTK hükümleri, ana sözlesme hükümlerinin yerine re’sen geçecek ve ana sözlesme hükmüymüsçesine uygulanacaktir (6103 sayili Kanun md. 22/1).
YTK’nin yürürlüge girdigi tarihte görevde bulunan anonim sirket yönetim kurulu üyeleri görevlerine, istifa veya YTK’nin 363/2. maddesinde yazili ve yukarida aktardigimiz hallerin gerçeklesmesi sebebiyle bosalma hali hariç, süreleri sonuna kadar görevlerine devam edeceklerdir. Istifa veya bosalma olmasi halinde ise bosalan üyeligin, yönetim kurulunun toplanti yeter sayisini yitirmemis olmasi kosulu ile yönetim kurulunca yapilacak atama ile doldurulmasi mümkündür. Ancak yapilacak bu atamada, 359. maddede yazili yukarida aktardigimiz kosullarin dikkate alinmasi gerekecektir. Bu sekilde yönetim kurulunca yapilan atamanin ilk genel kurulun onayina sunulmasi gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktir (YTK md.363/1).
Yönetim kurulunda bir tüzel kisiyi temsilen seçilerek görev yapan üyelerin ise, Kanunun yürürlüge girisinden itibaren üç ay içinde istifa etmeleri gerekmektedir. Bu kisilerin yerlerine tüzel kisi veya baskalari seçilecektir (6103 sayili Kanun md. 25). Burada da bosalan üyeligin, yönetim kurulunun toplanti yeter sayisini yitirmemis olmasi kosulu ile yönetim kurulunca yapilacak atama ile doldurulmasi mümkündür. Tüzel kisiyi temsil eden kisinin istifasi ile bosalacak üyelige yapilan atamalarda, YTK düzenlemelerinin dikkate alinmasi gerekecektir. Bu sekilde yönetim kurulunca yapilan atamanin da ilk genel kurulun onayina sunulmasi gerekmektedir. Onaylama halinde atanan üye selefinin süresini tamamlayacaktir (YTK md.363/1).
Bu düzenlemelerden hareketle ortaklari arasinda yüksek ögretim mezunu bulunmayan ve disaridan bir yönetim kurulu üyesi atamak istemeyen anonim sirketlere, Kanunun yürürlük tarihine yakin bir tarihte yönetim kurulunu istifa ettirerek veya genel kurulda azlederek, üç yillik süre için yeniden yönetim kurulu seçmeleri önerilebilir. Eger sirket ana sözlesmesi üç yil için seçime elverisli degilse,  ana sözlesme degisikligi yapmak da gerekebilecektir. Bu durumdaki sirketler için kesin çözüm ise TTK yürürlüge girdikten sonra mevcut yönetim kurulunun görev süresi bitmeden ana sözlesmelerini degistirmeleri ve yönetim kurulu üye sayisini “bir”e indirmeleri ile saglanabilecektir.
VIII.       SONUÇ
Yeni Türk Ticaret Kanunu, eskisine nazaran çok farkli deger ve ilkelere dayali olarak, anonim sirketleri adeta yeniden yapilandirmistir. Yönetim kurulunun dokunulmaz görev alani kanunda çizilerek, genel kurul karsisinda güçlendirilmistir. Bu ölçüde görev ve sorumluluklari da artmistir. Kurulun, toplanti nisabi nispeten hafifletilmis, üyelerin daha kolay karar almalari saglanmistir. Bütün bu gelismelerin isiginda, olusum da yeniden düzenlenmistir.
Kuruldaki asgari üye sayisi bire indirilmis, birden fazla üyeli yönetim kurullarinda yüksek ögretim görmüs üye bulundurma kosulu getirilmis, tüzel kisilerin yönetim kurulunda dogrudan yer almalari saglanmis, yönetim kurulunda temsil edilmeye yönelik imtiyaz kavrami oldukça genisletilmistir. Ancak bütün bu düzenlemeler irdelendiginde, uygulamada yazimizda aktardigimiz çesitli sorunlara yol açacak gibi görünmektedir. Bütün bu düzenlemelerin, belki yeniden ve genis katilimla tartisilmasi gerekmektedir.
“Yeniden ve genis katilimla tartisilmasi gerekir” seklindeki görüsümüz, Kanunun yasalasma sürecinde yeterince tartisilmadigi anlaminda degildir. Ancak bu süreçte yapilan tartismalar, maalesef akademik düzeyde kalmis, bu tartismaya, Kanundan asil etkilenecek aktörler (sirketler, esnaf, tüccar, bunlarin meslek odalari) yeterince dahil edilmemistir. Bu aktörlere Kanun, sadece beklentiler ile itibariyle anlatilmis, detaylara inilmemistir. Kanunun yürürlük tarihi yaklastikça aktörler, düzenlemeleri daha fazla irdelemeye baslamislar, Kanun hükümlerini kendi üzerlerinde test ettikçe de itirazlar ve/veya bazi sikintilari görür hale gelmislerdir. Belki bu aktörlerin görüsleri de daha fazla nazara alinarak, ileride yasanmasi olasi sikintilarin, daha Kanun yürürlüge girmeden giderilmesinde hiç süphesiz yarar vardir.
Yeni Türk Ticaret Kanununun ticari yasama diktigi elbise siktir, güzeldir, moderndir. Ama bunlardan daha önemli olan, bu elbisenin ticari yasamin üzerinde nasil duracagidir.