Avukatlarin danismanlik ücretleri ve KDV
Dünya
Gazetesi / 21.06.2016
Bugünkü
yazimda, avukatlarin davalarini ücret sözlesmesi karsiligi takip edip
edemeyeceklerini veya danismanliklarini ücret sözlesmesi karsiligi yapip
yapamayacaklarini, dönemsel olarak elde ettikleri aylik ücret gelirlerinin
serbest meslek kazanci olarak KDV’ye tabi olup olmadigi noktasindan irdeleyen
bir Danistay kararindan söz edecegim. Danistay 3. Dairesi’nin konuya iliskin E.
2013/4591 K. 2015/4983 sayi ve 23.6.2015 tarihli karari, özellikle serbest
meslek kazanci ile ücret geliri arasindaki ölçütleri ortaya koymasi bakimindan
önem tasimaktadir.
Bilindigi
gibi Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. maddesinin 1. fikrasinda her türlü serbest
meslek faaliyetinden dogan kazançlar serbest meslek kazanci olarak
nitelendirilmis, 2. fikrasinda da serbest meslek faaliyeti isinin sermayeden
ziyade sahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari
mahiyette olmayan islerin isverene tabi olmaksizin sahsi sorumluluk altinda
kendi nam ve hesabina yapilan bir faaliyet oldugu belirtilmis; 66. maddesinin 1.
fikrasinda serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenlerin,
serbest meslek erbabi oldugu, serbest meslek faaliyetinin yaninda meslekten
baska bir is veya görev ile devamli olarak ugrasilmasinin bu vasfi
degistirmeyecegi de hüküm altina alinmis, kanunun 61. maddesinin 1. fikrasinda
ise ücret, isverene tabi ve belirli is yerine bagli olarak çalisanlara hizmet
karsiligi verilen para ve ayinlar ile saglanan ve parayla temsil edilebilen
menfaatler olarak; 62. maddesinde de isverenler, hizmet erbabini ise alan, emir
ve talimatlari dahilinde çalistiran gerçek ve tüzel kisiler olarak
tanimlanmistir.
Söz konusu
kararda bu düzenlemelerden hareketle iki gelir unsuru arasindaki ölçütler,
asagida özetleyecegimiz sekilde ortaya konulmustur.
Bu
düzenlemelere göre gelir vergisi uygulamasinda bir ödemenin, ücret olarak kabul
edilebilmesi için hizmet erbabinin isverene tabi olmasi, belli bir is yerine
bagli olarak çalismasi ve hizmetin karsiliginda, nakit veya ayin olarak yapilan
bir ödeme veya hizmet erbabina saglanan ve parayla temsil edilebilen bir
menfaat olmasi kosullarinin birlikle gerçeklesmesi gerekmekledir. Nitekim 221
Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebligi’nde de gerek ücretin gerek serbest
meslek kazancinin emege dayanan gelir unsurlari oldugu, serbest meslek
kazançlarinda emegin; bir isverene tabi olmaksizin, sahsi sorumluluk altinda
kendi nam ve hesabina degerlendirildigi, bir isverene tabi ve belirli bir is
yerine bagli olarak çalisilmasi halinde elde edilen gelirin ücret oldugu, ücret
ile serbest meslek kazanci ayrimindaki temel ölçütün is yerine baglilik ve
isverene tabilik oldugu, is yerine bagliliktan maksadin, kendisine ait olmayan
bir organizasyonun is yerinde çalisilmasi; isverene tabilikten maksadin ise
isverenin hizmetli üzerinde hiyerarsik bir kontrol ve yaptirim uygulama
hakkinin bulunmasi oldugu, bu unsurlarin bulunmamasi halinde, gelir vergisi
açisindan isverene tabi olarak isveren-hizmetli iliskisinden bahsedilemeyecegi
belirtilmistir.
Is (hizmet)
sözlesmelerinde isçi, isverene ait is yerinde ona bagli çalisirken vekalet
sözlesmesinde vekil, kendilerine ait is yerinde çalisip kendi belirledigi ücret
üzerinden hizmet sunumunda bulunabilmektedir. Hizmet sözlesmesinde ücret,
genellikle isveren tarafindan belirlenen sürelere göre tayin edilirken vekâlet
sözlesmesinde yapilan ise göre ücret tespit edilir. Hizmet sözlesmesinde
bagimlilik unsuru vekâlet sözlesmesine göre daha açiktir ve isçi isverenin
organizasyonu içinde onun emirlerini yerine getirir. Oysa vekâlet sözlesmesinde
müvekkilin vekiline verdigi talimat hizmet sözlesmesindeki emir ve talimattan
farklidir.
Vekâlet
sözlesmesinde vekilin, müvekkilini temsil yetkisi oldugu halde, hizmet
sözlesmesinde genellikle isçinin isvereni temsil yetkisi bulunmamaktadir. Is
sözlesmesi tarafi olan isçinin kendi isçileri ve müsterileri yoktur. Ancak
vekilin, ücreti kendisi tarafindan ödenen yardimcisi bulunabilir ve isin
görülmesinde bu kisiden yararlanabilir. Bu da vekilin çalisma iliskisinin
bagimsiz oldugunu gösterir.
Danistay 3.
Dairesi, bu tespitlere göre kendisine ait ayri bir büroda bagimsiz bir vergi
mükellefi olarak serbest avukatlik yapan davaciyla müvekkili arasinda
düzenlenen sözlesmenin vekalet sözlesmesi olarak degerlendirilmesi gerekirken,
is (hizmet) sözlesmesi olarak nitelendirilmesini yerinde bulmamistir. Kararda
bu husus; “olayda, müvekkiliyle Avukatlik Kanunu uyarinca imzaladigi vekâlet
sözlesmesi geregi kendisine ait is yerinde bir isverene tabi olmaksizin baska
avukatlar ile de gerektiginde isbirligi yaparak avukatlik ve danismanlik
hizmeti sunan davacinin, yaptigi bu isin sahsi sorumlulugu altinda sermayeden,
ziyade sahsi mesaisine, mesleki bilgi ve becerisine dayanmasi ve bir isverene
bagli olmaksizin gerçeklestirilmesi nedeniyle kendisinin serbest meslek erbabi,
elde ettigi kazancin da serbest meslek kazanci oldugu sonucuna ulasildigindan,
Vergi Mahkemesi kararinin aksi yöndeki temyiz istemine konu hüküm fikrasinda
hukuka uygunluk bulunmamaktadir” seklinde belirtilmistir.
Dolayisiyla
kararda, aylik danismanlik ücretinin aslinda serbest meslek kazanci olduguna ve
dolayisiyla hizmetin ifa edildigi dönemlere göre KDV’ye tabi olduguna
hükmedilmistir.
Kararin
elbette tartisilacak ve katilmadigimiz yönleri vardir. Konu sadece avukatlar
açisindan degil, serbest meslek erbabi olmakla birlikte ayni zamanda ücret
karsiligi danismanlik veya destek hizmeti de veren pek çok mükellefi
ilgilendirmektedir. Bu nedenle karari simdilik tahliline girismeden duyurayim
istedim.
------------------------------------
NOT :
Yazimda sözü geçen Danistay Karari Sitemize yüklenmiistir.