Anayasa Mahkemesinin A.S.lerin Sözlesmeli Avukat Bulundurma Zorunluluguna Iliskin Karari

01.01.0001 1042 görüntülenme YAZDIR

Anayasa Mahkemesinin A.S.lerin Sözlesmeli Avukat Bulundurma Zorunluluguna Iliskin Karari
23 Subat 2012


18 Subat 2012 CUMARTESI
Resmî Gazete
Sayi :
 28208

ANAYASA MAHKEMESI KARARI

Anayasa Mahkemesi Baskanligindan:

Esas Sayisi     : 2010/10

Karar Sayisi  : 2011/110

Karar Günü  : 30.6.2011

ITIRAZ YOLUNA BASVURAN : Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesi

ITIRAZIN KONUSU : 19.3.1969 günlü,  1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayili Yasa’nin 329. maddesiyle degistirilen üçüncü fikrasinin “anonim sirketler” yönünden, Anayasa’nin 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine aykiriligi saviyla iptaline karar verilmesi istemidir.

I- OLAY

Trabzon Cumhuriyet Bassavciligi tarafindan teblig edilen idari yaptirim kararina karsi yapilan itirazda, itiraz konusu kurallarin Anayasa’ya aykiri oldugu kanisina varan Mahkeme, iptali için basvurmustur.

II- ITIRAZIN GEREKÇESI

Basvuru kararinin gerekçe bölümü söyledir:

“1- Anayasanin 2. maddesinde yeralan hukuk devleti ilkesinin geregi olarak özellikle kanunda ceza yaptirimina baglanan eylemlerin kapsaminin açik ve net olarak düzenlenmesi ve tereddüt olusturmamasi gerekmektedir, iptali istenen madde ile getirilen sözlesmeli avukat bulundurma zorunlulugu kapsami açik ve net degildir. 1136 sayili Avukatlik Kanununun 35. maddesinde yalniz avukatlarin yapacagi isler olarak hukuki danismanlik hizmeti, dava ve is takip hizmeti belirlenmis olup anilan yasa maddesinin zorunlu sözlesmenin hangi hizmeti veya hizmetleri kapsayacagi açik ve net olarak belirlenmemistir.Yasal düzenlemede, düzenlenis sekli ve düzenleme öncesi cümle dikkate alindiginda anonim sirketin açtigi ve hakkinda açilan davada avukat sözlesmesi zorunlulugu öngörüldügü izlenimi vermekte ise de, uygulamada danismanlik hizmeti sözlesmesi yapilmasi istenmekte ve bu sekilde uygulama yapilmaktadir. Iptali istenen yasa maddesinde sözlesme konusu hizmetin niteligi belirtilmemis olmasi farkli yorum ve uygulamaya yolaçmakta hukuki kargasa ve karmasaya sebebiyet vermektedir. Özel hukuka iliskin ve sözlesme özgürlügü kapsaminda bulunan taraflarin özgür iradeleri ile yapmalari veya yapmamalari gereken bir hukuki iliskinin kanunla zorunlu tutularak yaptirima baglanmasi ve bu düzenlemenin de kapali ifadeler ile uygulamada karmasa olusturacak sekilde yapilmasi öncelikle Anayasanin 2. maddesi düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykiridir.

2- Iptali istenen kanun hükmü ile, sermayesi belli bir miktari geçen anonim sirketler için sözlesmeli avukatlik zorunlulugu getirilmesi, diger sirketler için benzer düzenleme getirilmemis olmasi Anayasanin 10. maddesindeki esitlik ilkesine aykiridir.

3- Anayasanin 48. maddesinde sözlesme özgürlügü düzenlenmis olup sözlesme özgürlügü, özel hukuktaki irade özerkligi ilkesinin Anayasaya yansimasi olup özel hukuk alaninda kisilerin yasal sinirlar içerisinde istedikleri hukuki sonuca bu yoldaki iradelerini yeterince açiga vurarak istedikleri sonuca ulasabilmelerini ifade etmektedir. Bu anlamda bir grup anonim sirket için belli meslek grubu mensuplari ile sözlesme zorunlulugu getirilmesi ve uyulmamasi halinde idari para cezasi yaptirimi öngörülmesi sözlesme özgürlügüne müdahale niteligindedir. Sermayesi belli bir miktari asan anonim sirketler zorunluluk olmasi bile avukat ile sözlesme yapmakta kendilerini davalarda avukat vasitasi ile temsil ettirmektedir. Bu kanun hükmüne dayanilarak Avukatlik Kanunu Yönetmeliginde yapilan degisiklik ile, sözlesmenin ne sekilde yapilacagi, hangi sartlari ihtiva edecegi, anlasmazlik durumunda ne sekilde çözümlenecegine dair sözlesmeye konacak hükümler belirlenerek yazili sözlesme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gibi hususlara yer verilmistir. HUMK, CMUK gibi temel usul yasalarinda dahi temsil için avukatin herhangi bir makama sözlesmenin verilmesi öngörülmemis ve vekaletnamenin verilmesi yeterli görülmüs iken bu yasa hükmü ile Avukat ile müvekkili arasinda ticari sir niteliginde bulunan sözlesmenin sir olmaktan çikarilarak hiç gerekmedigi halde sözlesmenin bir yerlere verilmesinin öngörülmesi hem sözlesme özgürlügüne hem de Anayasanin 20. maddesinde düzenlenen özel hayatin gizliligi ilkesine aykiridir.

4- Iptali istenen yasa maddesinde düzenlenen eylemin yaptiriminin 4857 sayili olusturulmus Asgari Ücret Tespit Komisyonu belirledigi asgari ücrete endekslenmis olmasi Anayasanin 38/3. maddesinde konulan ceza ve ceza yaptirimi yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine aykiridir.

SONUÇ VE TALEP: Yukarida Anayasa’ya aykirilik nedenlerini ayrintili olarak belirttigimiz 1136 sayili Kanunun 35/3. maddesinin mahkememizde görülen davanin Anonim Sirketler ile ilgili olmasi nedeniyle anonim sirketler ile sinirli olarak IPTALINE karar verilmesini saygi ile arz ederim. 22.01.2010”

III- YASA METINLERI

A- Itiraz Konusu Yasa Kurallari

19.3.1969 günlü,  1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayili Yasa’nin 329. maddesiyle degistirilen üçüncü fikrasi söyledir:

“Dava açmaya yetenegi olan herkes kendi davasina ait evraki düzenleyebilir, davasini bizzat açabilir ve isini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim sirketler ile üye sayisi yüz veya daha fazla olan yapi kooperatifleri sözlesmeli bir avukat bulundurmak zorundadir. Bu fikra hükmüne aykiri davranan kuruluslara Cumhuriyet savcisi tarafindan sözlesmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalisan onalti yasindan büyük isçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylik brüt tutari kadar idarî para cezasi verilir.”

B- Dayanilan Anayasa Kurallari

Basvuru kararinda Anayasa’nin 2., 10., 20., 38. ve 48. maddelerine dayanilmistir.

IV- ILK INCELEME

Anayasa Mahkemesi Içtüzügü’nün 8. maddesi uyarinca, Hasim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOGLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Sevket APALAK, Serruh KALELI ve Zehra Ayla PERKTAS’in katilimlariyla 25.2.2010 gününde yapilan ilk inceleme toplantisinda, dosyada eksiklik bulunmadigindan isin esasinin incelenmesine, OYBIRLIGIYLE karar verilmistir.

V- ESASIN INCELENMESI

Basvuru karari ve ekleri, isin esasina iliskin rapor, itiraz konusu yasa kurallari, dayanilan Anayasa kurallari ve bunlarin gerekçeleri ile diger yasama belgeleri okunup incelendikten sonra geregi görüsülüp düsünüldü:

Basvuru kararinda, itiraz konusu fikra ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde belirtilen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim sirketlerin, aksine davrananlarin idari para cezasi ile cezalandirilacaklari belirtilerek, avukatlik sözlesmesi yapmaya zorlanmalarinin ve 1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 35. maddesinde yalniz avukatlarin yapacagi islerin hukuki danismanlik ile dava ve is takip hizmetleri olarak belirlenmesi karsisinda, anonim sirketler için getirilen sözlesmeli avukat bulundurma zorunlulugunun kapsaminin açik bir sekilde belirlenmemesinin, Anayasa’nin 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletine ve 48. maddesinde düzenlenen sözlesme özgürlügüne; bu zorunlulugun sadece esas sermayesi belirlenen miktari geçen anonim sirketler için getirilmis olmasinin Anayasa’nin 10. maddesinde düzenlenen esitlik ilkesine; idari para cezasinin miktarinin Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafindan belirlenen asgari ücrete endekslenmis olmasinin Anayasa’nin 38. maddesinde düzenlenen ceza ve ceza yaptirimi yerine geçen güvenlik tedbirlerinin yasayla düzenlenmesi ilkesine; ayrica Türkiye Barolar Birligi Avukatlik Kanunu Yönetmeligi’nde itiraz konusu fikraya dayanilarak yapilan degisiklik ile avukatlik sözlesmenin ne sekilde yapilacagina, hangi sartlari ihtiva edecegine, sözlesmeden dogan anlasmazliklarin nasil çözümlenecegine ve yazili sözlesme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektigine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasinda ticari sir niteliginde bulunan sözlesmenin sir olmaktan çikarilmasinin, sözlesme özgürlügüne ve Anayasa’nin 20. maddesinde düzenlenen özel hayatin gizliligi ilkesine aykiri oldugu ileri sürülmüstür.

1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 35. maddesinin itiraz konusu üçüncü fikrasinda dava açmaya yetenegi olan herkesin kendi davasina ait evraki düzenleyebilecegi, davasini bizzat açabilecegi ve isini takip edebilecegi belirtildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim sirketlerin sözlesmeli bir avukat bulundurmak zorunda olduklari, bu zorunluluga uymayan kuruluslara Cumhuriyet savcisi tarafindan sözlesmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalisan onalti yasindan büyük isçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylik brüt tutari kadar idarî para cezasi verilecegi hükme baglanmistir.

6762 sayili Türk Ticaret Kanunu’nu 269. ve devami maddelerinde düzenlenen anonim sirket, en az bes kisinin belli bir iktisadi gaye ve konu ile ugrasmak üzere bir unvan altinda kurduklari, esas sermayesi belirli ve paylara bölünmüs, borçlarindan dolayi yalniz mameleki ile sinirli sorumlu ve ortaklarinin sorumlulugu yüklendikleri sermaye paylari ile sinirlandirilmis bulunan, hak ehliyeti isletme konusu ile sinirli, tüzel kisilige sahip bir ticaret sirketidir.

Küçük sermaye birikimlerini büyük malî, ticarî ve sanayi kuruluslar durumunda toplayan anonim sirketler, günümüzde en önemli iktisadî ve sosyal müesseseler arasinda yer almislardir. Bünyelerinde pay sahiplerine, sirket çalisanlarina, sirket alacaklilarina ve topluma ait birbiriyle çatisan farkli çikarlari barindiran anonim sirketler, sagladiklari büyük sermayelerle, sinirli sorumlulugun ve tüzelkisi olmanin verdigi olanaklardan da yararlanarak, önemli girisimler gerçeklestirmisler ve ülkelerinin kalkinmalarinda yararli olmuslardir. Bu bakimdan özelikle esas sermayesi büyük olan anonim sirketlerin, bünyelerinde barindirdiklari farkli çikarlar arasinda denge kurulabilmesi ve halkin bu sirket türüne olan güveninin sarsilmamasi için kârlilik ve çagdas isletmecilik esaslarina uygun olarak verimli biçimde çalistirilmalari büyük önem tasimaktadir. Anonim sirketlerin çok sayida ortagi ilgilendiren faaliyetleri, bu kuruluslarin toplumda pay sahibi ve yatirimci kitlesini, çalisanlari ve üretilen mal ve hizmetlerin pazarlandigi piyasayi asan sosyal ve ekonomik etkiler olusturmalarina yol açmistir.

Anayasa’nin çesitli maddelerinde yer alan, “…kisilerin ve toplumun refah, huzur ve mutlulugunu saglamak…” (madde 5), “…Devlet, özel tesebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlilik içinde çalismasini saglayacak tedbirleri alir (madde 48); ekonomik, sosyal ve kültürel kalkinmayi… planlamak….” (madde 166); Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarinin saglikli ve düzenli islemelerini saglayici ve gelistirici tedbirleri alir…” (madde 167); seklindeki hükümler, Devletin ekonomik hayatin isleyisini düzenlemek ve gerektiginde bu alana müdahalede bulunmakla görevli kilindigini ortaya koymaktadir.

Itiraz konusu fikranin ikinci cümlesi ile Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim sirketlerin sözlesmeli bir avukat bulundurmak zorunda olduklari belirtilerek, esas sermayesi belli büyüklüge ulasmis anonim sirketlerin, kurumsal varliklarini bünyelerinde barindirdiklari farkli çikarlar arasinda adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için baslangiçtan itibaren yaptiklari her türlü islemin daha sonra hukuki uyusmazliga yol açmayacak sekilde, saglam bir hukuk temelinde yapilmasi ve bu sekilde kârlilik ve çagdas isletmecilik esaslarina uygun olarak verimli biçimde çalistirilabilmeleri amaçlanmistir. Basvuru kararinda itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunlulugunun kapsaminin açik ve net olarak belirlenmedigi ileri sürülmekte ise de, itiraz konusu kuralin gerekçesinde yargi önüne giden uyusmazliklarin büyük bir kisminin hukukî iliski kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandigi belirtildiginden, yapilan düzenleme ile anonim sirketlerin sadece taraf olduklari davalarda degil, hukuki uyusmazlik dogmadan önce de avukat bulundurarak, avukatin hukuki yardimindan yararlanmalarinin amaçlandigi anlasilmaktadir.

Anayasa’nin 10. maddesinde herkesin, dil, irk, renk, cinsiyet, siyasî düsünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayirim gözetilmeksizin kanun önünde esit oldugu belirtilmistir. Esitlik ilkesinin amaci, hukuksal durumlari ayni olanlarin kanunlarca ayni isleme bagli tutulmalarini saglamak ve kisilere kanun karsisinda ayirim yapilmasini ve ayricalik taninmasini önlemektir. Bu ilkeyle, ayni durumda bulunan kimi kisi ve topluluklara ayri kurallar uygulanarak kanun karsisinda esitligin çignenmesi yasaklanmistir. Bu ilke ile eylemli degil hukuksal esitlik öngörülmektedir. Kanun önünde esitlik, herkesin her yönden ayni kurallara bagli tutulacagi anlamina gelmez. Durum ve konumlarindaki özellikler, kimi kisiler ya da topluluklar için degisik kurallari gerekli kilabilir. Ayni hukuksal durumlar ayni, ayri hukuksal durumlar farkli kurallara bagli tutulursa Anayasa’nin öngördügü esitlik ilkesi zedelenmis olmaz.

Yasal unsurlari açisindan ayni yapisal özelliklere sahip olmakla birlikte, esas sermayeleri büyük miktarlara ulasan anonim sirketler, sosyal ve ekonomik hayattaki islevleri bakimindan digerlerine göre farklilik arz etmektedir. Bu nedenle toplumun sosyal ve ekonomik düzenini önemli ölçüde etkileyebilecek büyüklüge sahip olan anonim sirketlerin islevlerini saglikli bir sekilde yerine getirebilmeleri için kamu otoritesi tarafindan bu sirketlerin faaliyetlerine digerlerine göre farkli sekillerde müdahale edilebilmektedir. Yasakoyucu itiraz konusu kural ile anonim sirketlerin islevlerinin farklilasmasina yol açan sermaye miktarinin sinirini “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarinin bes kati veya daha fazlasi” olarak takdir etmistir. Bu kapsamda esas sermayesi bu miktar ya da üzerinde olan anonim sirketler ile esas sermayesi bu miktardan az olan anonim sirketler, toplumun sosyal ve ekonomik düzenini etkileyecek islevsel özelliklere sahip olmalari bakimindan ayni hukuksal konumda bulunmadiklarindan, bunlara farkli kurallar uygulanmasi esitlik ilkesine aykirilik olusturmaz.

Yasakoyucunun ceza alaninda yasama yetkisini kullanirken Anayasa’nin temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarina bagli kalmak kosuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayilip sayilmamasi, suç sayilirsa hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptirimiyla karsilanmalari gerektigi, hangi durum ve davranislarin agirlastirici ya da hafifletici öge olarak kabul edilecegi konularinda takdir yetkisi vardir. Bu yetki, idari yaptirimlar bakimindan da geçerlidir.

Anayasa’nin 38. maddesinde “…Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur…” denilerek suç ve cezanin yasalligi ilkesine yer verilmistir. Bu ilkenin zorunlu sonuçlarindan biri de belirlilik ilkesidir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi, suçun unsurlarinin ve verilecek cezanin tereddüde yer vermeyecek sekilde açik, net, anlasilir, uygulanabilir, nesnel, makul bir düzeyde öngörülebilecek ve keyfi uygulamalara yol açmayacak biçimde belirlenmis olmasini gerektirir.

Itiraz konusu fikranin üçüncü cümlesi ile sözlesmeli avukat bulundurma zorunluluguna uymayan anonim sirketlere verilecek idari para cezasinin miktari, sözlesmeli avukat tayin etmedikleri her ay için sanayi sektöründe çalisan onalti yasindan büyük isçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgarî ücretin iki aylik brüt tutari olarak belirlenmistir. 4857 sayili Is Kanunu’nun 39. maddesinde asgari ücretin Çalisma ve Sosyal Güvenlik Bakanliginca Asgari Ücret Tespit Komisyonu araciligi ile en geç iki yilda bir belirlenecegi, Komisyon kararlarinin kesin oldugu ve Resmi Gazete’de yayimlanarak yürürlüge girecegi belirtilmistir.

Iptali istenen Yasa kurali uyarinca, sözlesmeli avukat bulundurma zorunluluguna uymayan anonim sirketlere verilecek idari para cezasinin hesabinda, sanayi sektöründe onalti yasindan büyük isçiler için belirlenen yürürlükteki asgarî ücretin iki aylik brüt tutari esas alinacagindan, kisiye suç isledigi zaman o suç için öngörülen ceza, suç gününden önce belirlenmistir. Bu nedenle kuralin cezalarin yasalligi ilkesine ve Anayasa’nin 38. maddesine aykiri bir yönü bulunmamaktadir.

Basvuru kararinda Türkiye Barolar Birligi Avukatlik Kanunu Yönetmeligi’nde itiraz konusu fikraya dayanilarak yapilan degisiklik ile avukatlik sözlesmenin ne sekilde yapilacagina, hangi sartlari ihtiva edecegine, sözlesmeden dogan anlasmazliklarin nasil çözümlenecegine ve yazili sözlesme ile serbest meslek makbuzunun baroya verilmesi gerektigine dair hükümlere yer verilerek avukat ile müvekkili arasinda ticari sir niteliginde bulunan sözlesmenin sir olmaktan çikarilmasinin, hem sözlesme özgürlügüne hem de Anayasa’nin 20. maddesinde düzenlenen özel hayatin gizliligi ilkesine aykiri oldugu ileri sürülmüs ise de, Anayasa Mahkemesinin yönetmeliklerin Anayasa’ya uygunlugunu denetleme görevi bulunmadigindan, ileri sürülen aykirilik nedenleri inceleme konusu yapilmamistir.

Açiklanan nedenlerle itiraz konusu kurallar Anayasa’nin 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykiri degildir. Iptal isteminin reddi gerekir.

VI- SONUÇ

19.3.1969 günlü,  1136 sayili Avukatlik Kanunu’nun 35. maddesinin, 23.1.2008 günlü, 5728 sayili Kanun’un 329. maddesiyle degistirilen üçüncü fikrasinin “anonim sirketler” yönünden, Anayasa’ya aykiri olmadigina ve itirazin REDDINE, 30.6.2011 gününde OYBIRLIGIYLE karar verildi.

 Baskan

Hasim KILIÇ
Baskanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Baskanvekili

Serruh KALELI
Üye

Ahmet AKYALÇIN
Üye

Mehmet ERTEN
Üye

Fettah OTO
Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye

Zehra Ayla PERKTAS
Üye

Recep KÖMÜRCÜ
Üye

Alparslan ALTAN
Üye

Burhan ÜSTÜN
Üye

Engin YILDIRIM
Üye

Nuri NECIPOGLU
Üye

Hicabi DURSUN
Üye

Celal Mümtaz AKINCI
Üye

Erdal TERCAN